BAIL COMMERCIAL, « SUSPENSION DES LOYERS » ET FORCE MAJEURE : point au 30 mars 2020 après la loi
n° 2020-290 du 23 mars 2020, les ordonnances 2020-316 et 2020-317 du 25 mars 2020 et les décrets 2020-371, 2020-378 des 30 et 31 mars et 2020-394 du 2 avril 2020
La crise sanitaire que nous traversons a entraîné, depuis le 14 mars 2020, la fermeture de nombreux commerces, se trouvant donc touchés de plein fouet par une disparition (momentanée mais totale) de leur chiffre d’affaires.
Le Président de la République, dans son allocution du 16 mars 2020, a annoncé, de façon imprécise, la « suspension des loyers ».
Depuis, de nombreux bailleurs ont reçu des demandes de la part de leurs locataires, tendant, selon les cas, à une renonciation pure et simple aux loyers et charges pour la période de fermeture, ou à un report des échéances à venir, notamment celle du 2ème trimestre 2020.
Par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, le gouvernement a été habilité à légiférer par Ordonnances sur certains sujets, dont celui-là : l’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 vient préciser les choses comme il sera vu plus loin.
Seront ici décrits le dispositif mis en place par le Gouvernement, les fondements juridiques sur lesquels les preneurs pourraient agir en dehors de ce dispositif, et les termes de l’Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, sur la suspension des délais procéduraux.
Sur le dispositif mis en place par l’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 :
Son champ d’application :
Le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 prévoit que seuls bénéficieront du dispositif décrit ci-dessous, les personnes physiques ou morales de droit privé français, remplissant les conditions suivantes :
- Avoir débuté son activité avant le 1er février 2020 ;
- N’avoir pas déposé de déclaration de cessation des paiements au 1er mars 2020 ;
- Avoir un effectif ne dépassant pas dix salariés ;
- Avoir réalisé au chiffre d’affaires pour le dernier exercice clos inférieur à 1 000 000 €, et un bénéfice inférieur à 60 000 €, en tenant compte le cas échéant des rémunérations versées au dirigeant, au cours du même exercice.
- Avoir fait l’objet d’une fermeture administrative en mars 2020,ou avoir subi une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 70 % entre le 1er et le 31 mars 2020, par rapport à mars 2019.
Le décret 2020-378 du 31 mars 2020, en son article 2, permet aux bénéficiaires de démontrer qu’ils sont éligibles au dispositif en produisant une attestation sur l’honneur : inutile donc d’exiger un autre document (notamment attestation de l’expert comptable).
Le décret 2020-394 du 2 avril 2020 vient ramener le taux de baisse de chiffre d’affaires requis, de 70 % à 50 %, ce qui élargit un peu le champ des bénéficiaires.
Ce champ d’application reste donc relativement limité, , et certaines entreprises n’en bénéficieront pas bien qu’elles aient subi un important préjudice du fait de cette pandémie ; elles seront alors contraintes de rechercher un accord avec le bailleur (qui sera sans doute enclin lui aussi à discuter), ou à utiliser le droit commun comme il sera dit plus loin.
Le dispositif lui-même :
L’Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, en son article 4, prévoit que les personnes bénéficiant du dispositif ne pourront encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages intérêts, d’astreinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale (…), ou d’activation des garanties ou cautions, en cas de défaut de paiement de leurs loyers et charges “dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire”.
Il ne s’agit donc pas d’une « suspension » des loyers, comme avaient pu le penser certains après l’allocution du Président du 16 mars 2020, puisque c’est ce qu’il avait annoncé, et ce texte ne dispense pas les preneurs du paiement des loyers et charges exigibles au 1er avril prochain.
Il s’agit seulement d’une période pendant laquelle les actions en acquisition de la clause résolutoire sont gelées, de même que la mise en œuvre des cautions.
Les sommes impayées devront être réglées ultérieurement, à l’expiration du délai visé ci-dessus.
Rien n’exclurait, très théoriquement, la possibilité d’assigner en référé provision: tout permet de penser que le preneur aurait alors les plus larges délais sur le fondement de l’article 1343-5 du Code civil (sans parler de la grande probabilité que le bailleur soit considéré de mauvaise foi).
En tous cas il est clair que les preneurs qui ne rempliront pas les conditions posées pour bénéficier du dispositif, pourront faire l’objet des procédures classiques, avec les mêmes réserves (bonne foi/mauvaise foi de l’un ou de l’autre, délais).
A ce stade, on peut donc faire les recommandations suivantes :
Aux bailleurs :
Répondre à toute demande des locataires en leur demandant de justifier de ce qu’ils entrent dans le champ d’application du dispositif. Si oui, leur proposer de payer ce qu’ils peuvent (ou rien du tout, à voir au cas par cas), et de refaire le point à l’expiration du délai prévu (fin de l’état d’urgence sanitaire + un mois). Ne pas tenter de mettre en œuvre les cautions.
Si non, entrer en négociation et parvenir à un accord pour éviter les deux ans de délais, qui seront très vraisemblablement accordés par les juridictions.
Aux locataires :
Prendre contact dès le début des difficultés avec le bailleur, et lui faire des propositions de règlement, tout en sachant que si l’on ne paie pas dans l’immédiat, il faudra le faire plus tard, seules la clause pénale et les intérêts de retard sur les sommes dues pendant cette période étant « gagnées ».
Aux deux parties :
Reprendre la police d’assurance et vérifier si elle couvre la perte de loyer du bailleur, et la perte d’exploitation du preneur.
Sur les autres voies à explorer en tant que preneur :
Sans doute de nombreux accords seront-ils pris, lorsque bailleur et preneur entretiennent de bonnes relations : il faudra les favoriser et éviter les procédures.
Mais que faire lorsque l’on n’est pas éligible au dispositif décrit ci-dessus, et que l’on veut tout de même être dispensé du paiement des loyers et charges, ou le reporter, notamment pendant la période de fermeture de l’établissement ?
La force majeure :
Selon que le bail est antérieur ou postérieur au 1er octobre 2016, les articles du Code civil issus de la réforme du droit des contrats seront ou non applicables.
Baux antérieurs à la réforme :
On fera application des articles 1148 et 1184 anciens.
Baux postérieurs à la réforme :
On fera application des articles 1217 et suivants du Code civil, notamment de l’article 1218 qui définit la notion de force majeure.
De nombreux arrêts ont été rendus au cours des dernières années, en présence d’autres épidémies (H1N1, dengue, SRASS etc), et les juridictions de fond ont la plupart du temps décidé qu’il n’y avait pas force majeure, notamment pour annuler des voyages.
La situation nous semble assez différente aujourd’hui : l’épidémie est mondiale, et le mal n’entraine pas seulement un état grippal auquel il peut être remédié, il est létal et tout traitement ou vaccin sont aujourd’hui inconnus.
Les textes pourraient donc être appréciés différemment.
Mais en matière de bail, les preneurs souhaitent dans la majeure partie des cas se trouver dispensés du paiement des loyers et charges. Or la Cour de cassation a jugé que la force majeure ne pouvait pas être opposée à une obligation de paiement (3ème civ. 16 sept. 2014, n° 13-20306).
De plus, elle ne peut que suspendre l’exécution du contrat, sans faire disparaître l’obligation définitivement (1ère civ. 24 février 1981, Bull. civ. I n° 65 ; 3ème civ. 22 février 2006, D. 2006. 2972 et RDC 2006, 763 obs. Seube).
Il est aussi jugé que la force majeure ne peut être invoquée lorsque l’exécution est seulement rendue plus difficile, mais pas impossible (Cass. Comm. 31 mai 1976, n° 75-14625) : tel est bien le cas en l’espèce, sous réserve de l’état de cessation de paiements.
Il nous semble donc difficile de faire prospérer une demande de dispense des loyers sur le fondement de la force majeure.
L’exception d’inexécution :
Elle est fréquemment utilisée par les preneurs, notamment pour défaut de respect, par le bailleur, de son obligation de délivrance.
Mais en l’espèce, le bailleur respecte cette obligation : son comportement n’est pas à l’origine de la fermeture du commerce, dont l’exploitation est suspendue par une mesure administrative. Il remplit ses obligations contractuelles, ce qui empêche selon nous tout recours à l’exception d’inexécution pour justifier un défaut de paiement.
C’est en effet en raison de l’activité du preneur (non essentielle) que le commerce est fermé, et non pas en raison de l’état de l’immeuble.
Seule la force majeure justifierait donc la suspension du paiement des loyers, mais sa caractérisation nous paraît improbable (cf. ci-dessus)
L’article 1195 nouveau du Code civil, et la théorie de l’imprévision :
Pour les preneurs, ce texte va probablement constituer à la fois un fondement juridique précieux, et un efficace moyen de pression sur les bailleurs.
Encore faudra-t-il qu’il soit applicable au bail (baux postérieurs au 1er octobre 2016 uniquement), et que le contrat ne comporte pas de renonciation à se prévaloir du texte, ce qui est quasi systématique depuis son entrée en vigueur, au moins dans les baux des institutionnels.
Sous cette réserve, la menace d’une demande de révision judiciaire du contrat, et de son adaptation par le juge, « aux clauses et conditions qu’il fixe », devrait suffire à ramener le bailleur à la raison…
L’inconvénient, pour le preneur, est que le texte l’oblige à continuer de payer les loyers pendant la procédure, quitte à faire un compte entre les parties après décision judiciaire.
Mais ce texte va aussi se heurter aux lenteurs de la procédure, et aux pressions amicales du tribunal pour recourir à la médiation…
L’utilisation de ce texte nous semble donc efficace et adaptée, au moins pour inciter de bailleur à rechercher un accord.
L’article 1343-5 du Code civil et les délais :
C’est sans doute là l’arme la plus efficace pour le preneur, car ce texte permet non seulement d’obtenir des délais, mais aussi de faire reporter le paiement des échéances.
Si le bailleur ne l’accepte pas, le juge l’y forcera, et le but du preneur sera atteint.
Le dépôt de bilan :
De façon plus classique et banale, c’est « l’arme fatale » du preneur : toute procédure est bloquée par la suspension des poursuites individuelles, et les clés peuvent être restituées à tout moment au bailleur, qui subira la vacance du local et ses conséquences financières.
Ne serait-ce que pour cette raison, le bailleur a tout intérêt à négocier et trouver un terrain d’entente.
Sur les délais procéduraux ayant pu échoir depuis le 12 mars:
L’Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, en son article 2, prévoit que tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit à peine de nullité, sanction, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, (…) ou déchéance à un droit quelconque, qui aurait dû être accompli entre le 12 mars et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire, sera réputé avoir été fait à temps, s’il est accompli dans un délai de deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire.
Le texte permettra donc de notifier un Mémoire ou une assignation interruptifs de prescription, qui n’auraient pu l’être avant le 31 mars par exemple.
La question peut se poser de la même applicabilité à un congé du preneur qui n’aurait pu être délivré avant le 31 mars pour le 30 septembre 2020 : les choses ne sont pas si claires puisque la sanction du défaut de délivrance d’un congé n’est pas énoncée dans le texte…
C’est sans doute l’article 5 de l’ordonnance qui permettra de régler la question des congés.
« Lorsqu’une convention ne peut être résiliée que durant une période déterminée ou qu’elle est renouvelée en l’absence de dénonciation dans un délai déterminé, cette période ou ce délai sont prolongés s’ils expirent durant la période définie au I de l’article 1er, de deux mois après la fin de cette période ».
Une étude à part entière de ce dispositif est publiée par ailleurs.